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03.19

Introducción                                          

La legalidad es un principio jurídico, de derecho positivo y de ciencia política con repercusiones en el derecho internacional, que se conceptualiza como el cumplimiento estricto de la normatividad para determinado acto de gobierno, el cual se manifiesta en políticas, estrategias, acciones y leyes, y en la aproximación a la ciudadanía con los actos administrativos y actos de administración que formula la gerencia del Estado.

La legitimidad es un principio jurídico en Teoría del Derecho, Ciencia Política, Gestión Pública y Filosofía Política, que ha tomado mayor relieve en los últimos años en atención a la aparición de los conceptos de gobernabilidad y gestión pública por resultados, que se conceptualiza como la concurrencia de tres principios a la vez: eficacia, legalidad y justicia, manifestándose en forma similar a lo señalado en el párrafo anterior.

Max Weber, en su clásica obra “Economía y sociedad”1, entendía por “dominación” la probabilidad de encontrar obediencia dentro de un grupo determinado para mandatos específicos (o para toda clase de mandatos). Esta “dominación”, entendida como sinónimo de “autoridad”, puede descansar en los más diversos motivos de sumisión: desde la habituación inconsciente hasta los motivos que se consideran puramente racionales con arreglo a fines. En todo caso, como el mismo Weber señala, un determinado mínimo de voluntad de obediencia, o sea de interés (externo o interno) en obedecer, es esencial en toda relación auténtica de autoridad.

La ciencia política examina y estudia el poder para obtener obediencia sin necesidad de recurrir a la coacción que supone la amenaza de la fuerza, de tal forma que un Estado es legítimo si existe un consenso entre los miembros de su comunidad para aceptar la autoridad vigente, aun cuando este haga uso de la fuerza, como ocurre en el caso del Vraem, Arequipa y Bagua en su momento, aquí la extensión, duración y reiteración de la medida cuestiona la legitimidad de la norma, dado que se rompe el principio de temporalidad y como tal se cuestiona las acciones dispuestas en una situación de emergencia.

Estos principios tienen singular importancia en las operaciones militares, ya que estas son acciones que realiza el Estado, en el marco de los principios de legalidad y/o legitimidad, en el marco de políticas y estrategias en materia de seguridad, las cuales se extienden al ámbito nacional como internacional.

Veamos, pues, estos conceptos y analicemos su importancia en la declaración de emergencia y las operaciones militares, tanto en su dación (etapa que transcurre desde la percepción del Estado de la problemática hasta la publicación de la norma) como en su ejecución.


La declaración de emergencia y las operaciones militares desde

los principios de la legalidad y legitimidad 

El tema es complejo de entender, pero importante para el personal militar, pues es parte de la información para su planeamiento en situaciones de estado de emergencia, esbozándose un cuadro de la conceptualización de los principios de legalidad y legitimidad, para entender mejor la realidad jurídica de la normatividad de emergencia y la importancia de las disposiciones que deben contener los planes de operaciones:

 

N o r m a t i v id a d   d e   e m e r g e n c i a  y  p l a n   de  o p e r a c i o n e s

(Sustento jurídico y de ciencia política)

 

 

L e g a l i d a d

(Sustento jurídico)

 

 

Justicia

Aspiración no necesariamente alcanzada

 

Legalidad

Cumplimiento estricto de la ley

 

Eficacia

Objetivo no necesariamente alcanzado

 

El control está dado simplemente por la trasgresión o no de los procesos

y procedimientos, que devienen en delito o infracción disciplinaria.

La realimentación está dada por la modificación o derogatoria de la norma

 

 

L e g i  t i m i d a d

(Sustento de ciencia política)

 

 

Justicia

Dar a cada quien lo que corresponde, dentro del criterio de equidad e igualdad, obligatoriamente se debe alcanzar

 

 

Legalidad

Cumplimiento estricto de la ley

 

Eficacia

Logro de resultados (Impacto)

 

El control está dado por la identificación de la sociedad con la medida y ejecución de la misma, así como

las instituciones que la realizan, tanto medida de emergencia como plan de operaciones.

La realimentación está dada por la mejora del impacto en la sociedad

 

Conforme a la Constitución y la legislación, la norma de declaratoria de emergencia (la que se renueva periódicamente), el Decreto Legislativo 1095 (Ley del empleo de la fuerza), es plasmada por las Fuerzas Armadas en estrategias, tácticas y operaciones (Plan de operaciones elaborado por el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas), derivadas de las políticas, estrategias y acciones de gobierno en materia de seguridad y defensa.

Nos corresponde analizar la norma de emergencia, así como el plan de operaciones desde los principios de legalidad y legitimidad, pues son relevantes para comprender y entender el éxito de la medida de emergencia y de la misión encomendada.

El principio de legalidad

La primera definición de este vocablo deriva directamente de su etimología y es la cualidad o carácter de lo legal. Definiendo lo legal como lo que está prescrito y acorde a la ley; lo que pertenece al derecho o a la ley, entre otros conceptos.

Otra de sus definiciones es: toda circunstancia o situación que se encuentra dentro de lo que establecen las leyes. Para el Derecho es el orden jurídico vigente. En el ámbito de la Ciencia Política se denomina de esta manera al régimen político que se establece por ley fundamental del Estado. En este sentido se llama primacía de la ley al principio fundamental que establece que el ejercicio de todo poder público se debe efectuar conforme a la ley que se encuentra vigente y a su jurisdicción, nunca de acuerdo a la voluntad de las personas. Para la política y el derecho, entonces, si una nación se ciñe a este principio los actos de los poderes que la conforman van a estar dentro de las normas jurídicas, en otros términos, la legalidad garantiza la igualdad y como tal la vigencia de los derechos fundamentales. De ese modo se considera que es un Estado de Derecho ya que se funda y limita en la ley, lo cual incluye y se extiende al accionar militar del Estado.

En el Derecho Penal es el límite a la autoridad punitiva del Estado, garantizando que solo se pueda castigar aquellas conductas que están descritas como delitos en una ley que sea anterior al delito cometido.

En el Derecho Militar de las operaciones, es simplemente acatar las disposiciones contenidas en las normas de emergencia y los planes de operaciones, así como órdenes directas en el cumplimiento y desarrollo de las mismas, a fin de evitar delitos o infracciones militares, y como tal trasgresiones al DIH y los DD.HH.

La validez de la norma no solo está referida al cumplimento de las formalidades del constitucionalismo (sistema legislativo), sino a que esta haya sido fruto de un consenso de los actores políticos y no de componendas o compromisos, esto le da fortaleza en su vigencia y más aún empodera correctamente a las autoridades que hagan uso de ellas; si la población percibe que la norma fue emitida con arreglos ‘bajo la mesa’, pactos poco claros o intereses de grupo y no de la sociedad, la norma deviene en ilegitima, si bien es cierto mantiene su legalidad.

Frases comunes que identifican al principio de legalidad:

“Sin dudas uno de los peligros de la corrupción es que socaba el principio de legalidad amenazando a la democracia”. Aquí se aplica como garantía contra el delito, pues la corrupción altera el cumplimiento estricto de la ley.

“No cumplió con la legislación, trasgredieron las normas legales y el DIH”. Lo cual supone el incumplimiento del derecho prescrito.

Las operaciones militares son la materialización de la situación de emergencia, son la plasmación del poder de policía del Estado en cuanto ejecutan su capacidad de uso de la fuerza para posibilitar la vigencia de los derechos de sus ciudadanos y, por ende, el derecho a la vida, la salud, el emprendimiento, etc., por lo que claramente se entiende que no hay seguridad sin desarrollo.

Para el caso de normas que regulen situaciones de emergencia, su promulgación y vigencia deben estar dotadas de los mayores mecanismos de transparencia que hagan ver que la misma es fruto de una necesidad social, que tiene un interés superior la vigencia de los derechos humanos, y estos empiezan por el derecho más importante, el de la vida, y tienen que ver con el derecho a la salud, educación, a elegir y ser elegidos, etc., que permitan la vigencia del estado democrático y consecuentemente el estado de derecho, es decir, ejercicio pleno de sus facultades por todos los poderes del Estado sin restricciones al ser los garantes del estado de derecho. Debemos cumplir estrictamente los objetivos de la misión, a fin de respetar el principio de legalidad, entendido esto cuando se trate de una acción militar dentro de las leyes del Estado peruano y el Derecho Internacional Humanitario, lo cual permitirá no incurrir en delito ni infracción disciplinaria.

Concluyendo esta primera parte, debemos señalar que legalidad desde el punto de vista material es el simple cumplimiento de la legislación, tanto en el planeamiento de la situación de emergencia y las operaciones como en la ejecución de las mismas, pero vamos a encontrar un principio superior, el de legitimidad, que nos exige justicia y efectividad en el cumplimiento de la misión, y como tal a esto debe encaminarse su objetivo.

La legitimidad

Es un principio más amplio que la legalidad, pues supone también la vigencia dentro del mismo, no solo de la legalidad, sino de la justicia y de la eficacia, la justicia como una norma, actividad o procedimiento que beneficia a todos y eficacia entendida como resultado (impacto[1]) en favor de la población.

La justicia

La norma para ser considerada justa por la sociedad, debe defender o por lo menos legislar los intereses de todos o por los menos de la mayoría, de no ser así esta es vista por la sociedad como no justa, no adecuada a sus intereses, siendo peligrosa en cuanto es desaprobada por la población.

Se refiere al cumplimiento o no de los fines que la sociedad considera como buenos. Una norma debe cumplir las aspiraciones de justicia de la sociedad. Una norma es justa si la sociedad considera mayoritariamente que se atiende a los objetivos colectivos de esa misma sociedad, e injusta si ocurre lo contrario, no puede ser de interés individual o de grupo[2], con independencia de si la considera válida o no. Ejemplo: “Un aumento de sueldos puede ser justo, pero no siempre será legal, si es que no se ha logrado equilibrio presupuestal, o no existen fondos para el mismo”.

La legalidad

Como ya se señaló anteriormente, es el simple cumplimiento de la legislación.

La eficacia

Se refiere al seguimiento o acatamiento de la norma. Una norma es eficaz si la población la cumple, con independencia de si la percibe como justa o válida, e ineficaz si es ampliamente desobedecida, y la misma está referida si esta genera resultados por lo que tratándose de normas de emergencia, no solo es necesario publicitar los resultados y medidas de seguridad. La eficacia es una cuestión descriptiva y fáctica, referida a los hechos (“ocurre un acatamiento generalizado de la norma…”).

Al analizar la norma de emergencia y el plan de operaciones, debemos tener en cuenta que existen dos tipos de legitimidad:

La legitimidad formal se entiende como el correcto proceder de los órganos estatales con respecto a todos los procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico, a fin de cumplir con la formalidad de la validez; abarca actos de administración como el cumplimiento de las normas; justicia, la norma debe cumplir con los requisitos de igualdad y equidad; eficacia, los actos de gestión y la normatividad deben cumplir el requisito de eficacia, en términos actuales, una gestión pública por resultados.

La legitimidad material es aquel consenso (reconocimiento) de la sociedad establecido en aprobación de la ley creada o de la actuación gubernamental, la pregunta aquí es si esto ocurre en el Vraem, donde existe una situación de emergencia, y las políticas de desarrollo no han surtido el efecto deseado, sin lograr por parte del Estado la desaparición de las causas objetivas de la ocurrencia del mismo, debiendo ser esto superado con un trabajo conjunto de todas las instituciones del Estado y la realización de publicidad por parte del Gobierno y operaciones sicológicas por las fuerzas del orden. De no darse estas acciones corremos el riesgo de:

  • Cuestionamientos a la medida
  • Pérdida de imagen estatal
  • Descredito gubernamental
  • Carencia de gobernabilidad
  • Poca o nula aceptación de las políticas públicas, que se traduce en la poca o nula colaboración en el desarrollo e implementación de las mismas por parte de la población

Si la legitimidad jurídica se refiere a la ley, la legitimidad política se refiere al ejercicio del poder.

La legitimidad política se podría entonces definir desde dos perspectivas: la de quien obedece y la de quien manda.

  • Desde la perspectiva de quien obedece, será legítimo aquel gobierno que accede al poder (legitimidad de origen, materializada en elecciones y voto libre) y lo ejerce (legitimidad de ejercicio) cumpliendo los requisitos que los que obedecen creen que tiene que cumplir para mandar.
  • Desde la perspectiva de quien manda, será legítimo aquel gobierno que accede al poder y lo ejerce haciendo ver a los que obedecen (ciudadanía) que cumple los requisitos para mandar (actos y acciones deben reunir justicia, eficacia y legalidad), entre estas la declaración de emergencia y las operaciones.

La legitimidad así entendida es un compromiso entre ambos extremos. Desde luego, la teoría de la legitimidad no prejuzga la bondad o maldad de tal o cual régimen político, sino que examina, simplemente, los mecanismos de mando y obediencia. Resta decir que, en términos generales, cuando el poder pierde su legitimidad deja de ser poder, salvo que ejercite la coacción, lo que no es conveniente pues crea y genera conflictos.

Como bien advierte Linz, los gobiernos democráticos requieren esta creencia, con una intensidad más o menos mayor, por lo menos dentro de las filas de la mayoría, y normalmente deberían gozar de esta legitimidad incluso entre los que constituyen su oposición. Como mínimo, la legitimidad es el creer que a pesar de los defectos y fallos, las instituciones de gobierno y sus actos son mejores que otras que pueden ser establecidas, y por tanto pueden exigir obediencia. De modo más específico, la legitimidad de los regímenes descansa en la creencia en el derecho de los que legalmente ejercen la autoridad para dar cierto tipo de órdenes, para esperar obediencia y hacerlas cumplir, si es necesario, con el uso de la fuerza.

Frases comunes que identifican al principio de legitimidad:

En ciencia política;

“El régimen, si bien es cierto es legal, no es legítimo por sus actos ante la población”, lo cual solo se logra combinando con la legalidad, tanto justicia como eficacia (resultados).

En  operaciones militares;

“No cumplió con la legislación, trasgredieron las normas legales y el DIH”, pero sus resultados fueron los esperados, se logró la neutralización y/o detención del enemigo; incumplió el principio de legalidad, pero se legitimó ante la población por sus resultados, dado que la población espera el logro de seguridad y paz social.

En conclusión:                          

  • La coincidencia, percepción e identificación de justicia, validez y eficacia por parte de la población de una norma jurídica (norma de emergencia y plan de operaciones es la medida de su legitimidad). Así pues, la legitimidad es graduable, cada norma jurídica será más o menos legítima, en este aspecto la norma de emergencia del Vraem debe publicitarse no solo como legal, sino legítima para lograr la adhesión de la población, debiendo ser objeto de operaciones sicológicas en el ámbito militar y publicidad fuera de la institución.

De igual forma, los planes de operaciones deben en lo posible legitimarse ante la población por sus resultados (justo, legal y eficaz), a priori debemos tener en cuenta que cumple con los dos primeros requisitos, es decir, por el impacto, modificar la situación o statu quo operacional, pueden haber errores operacionales pero si su resultado otorga una ventaja competitiva será beneficioso al gobierno y población, o en su defecto, del conocimiento posterior de la población que no solo es legal, sino justo para la seguridad y logro del bienestar de la población.

  • Cuando una norma es percibida por la sociedad como legítima es masivamente obedecida, no siendo necesaria la sanción, salvo en casos puntuales. Dicho a la inversa: El cumplimiento de una norma jurídica de manera habitual y sin necesidad de recurrir a la violencia suele ser prueba de que es percibida como legítima, como tal, un buen ejercicio de gobierno
  • La legitimidad ayuda a la implementación de las políticas públicas, entre estas las de seguridad, pues el ejercicio habitual de la sanción y la violencia (poder de policía) por parte del Estado para hacer efectivo el cumplimiento de una norma jurídica es síntoma inequívoco de que o bien es inválida, o bien es percibida como injusta, o bien es ineficaz (o dos de las tres o las tres cosas al mismo tiempo).

Recomendación

  • Difundir en la sociedad y en el seno institucional que las normas de emergencia y los planes de operaciones, no solo son perfectamente legales, sino están revestidas de legitimidad, lo cual permite identificar las disposiciones señaladas, así como los actos de gobierno (uso de la fuerza) con las aspiraciones de la población.
  • Ahondar en el conocimiento de la transversalidad (multisectorialidad) de la problemática y que los actos de gobierno, plasmados en la legislación de emergencia y planes de operaciones no simplemente son legales sino deben tener como objetivos lograr su legitimidad, reuniendo por sí justicia, eficacia y legalidad.

 

Bibliografía

  1. Weber Max: Economía y Sociedad, Fondo de Cultura Económica, tomo I, México, 1959, pág. 170.
  2. Linz, Juan: “Legitimidad y eficacia en la evolución de los regímenes políticos”, en el colectivo Problemas del subdesarrollo. Aspectos sociales y políticos, Granada, 1978, págs. 97 y sigs.; en concreto, pág. 101.
  3. García Laguardia: “Régimen constitucional de los partidos políticos en Centroamérica: de la exclusión a la apertura”, en DieterKoniecki, editor: Sistemas electorales y representación política en Latinoamérica. Fundación Friedrich Ebert-Instituto de Cooperación Iberoamericana, Madrid, 1986, págs. 193 y sigs.; en concreto, pág. 212.
  4. De Carreras, Francesco y Valles, Josep Ma.: Las elecciones, Barcelona, 1977, pág. 28.
  5. Mackenzie: Elecciones libres, Tecnos, Madrid, 1962, pág. 15.
  6. Dowse Robert E. y Hughes, John: Sociología política, Alianza Universidad, Madrid, 1975, pág. 401.


 

Reseña curricular

  1. Tte. Crl. EP

    Ysaías TAMAYO AUCAHUASI

  1. Estudios
  • Abogado (Universidad Inca Garcilaso de la Vega)
  • Maestro en Administración (Universidad Federico Villarreal)
  • Maestro en Derecho Penal (Universidad Federico Villarreal)
  • Doctor en Derecho (Universidad Inca Garcilaso de la Vega)
  1. Otros estudios y/o especialidades.
  • En Educación Superior (Pontificia Universidad Católica del Perú)
  • En Derechos Humanos (Pontificia Universidad Católica del Perú)
  • En Recursos Humanos (Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad Continental)
  • En Gestión Pública (Universidad Continental)
  • En Defensa Nacional (CAEN).
  • En Alta Gestión y Dirección de Gobierno (IPAE)
  1. Experiencia laboral
  • Veinticinco años de ejercicio como abogado.
  • Docente revisor de tesis de Metodología y Temático del CAEN (09 años).
  • Articulista permanente de la Revista Actualidad Militar.

[1] En el impacto se siente el cambio o modificación del statu quo o situación existente.

[2] Se expiden normas por la naturaleza de las cosas y no de las personas.

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